La nouveauté de la loi relative à l'initiative économique à la SARL

[left]Dans cet exposé on va présenter les éléments nouveaux [left]qui touchent la SARL au niveau de l’apport en industrie (1) et le capital social (2).
1- l'admission de l'apport en industrie dans la SARL.

L’article 16 de la loi du 27 décembre 2007 abroge le dernier alinéa de l'article 97 du code des sociétés commerciales qui prévoient que l'apport quand une société en responsabilité limitée ne peut être fait en industrie.
Désormais, le dernier alinéa de l'article 97 et rédigé en ces termes « l'apport en société peut être en industrie. L'évaluation de sa valeur et la fixation de la part qu'il génère dans les bénéfices se sont par commun accord entre les associés dans le cadre de l'acte constitutif. Cet apport n'entre pas dans la composition du capital social. »
L'apport en industrie est l'un des types d'apport que l'on peut faire à une société commerciale à côté de l'apport en numéraire et de l'apport en nature. Le l'article 5 du code des sociétés commerciales qui le prévoit n’en donc pas une définition pas plus d'ailleurs que le code des obligations et des contrats, textes de lot commun, qui distingue entre le rapport de l'industrie de l'associée et l'apport du crédit commercial.
L'apport en industrie à une société à responsabilité limitée était exclu par le code de commerce. Le code des sociétés commerciales, dans sa version initiale, n'a fait que rendre explicite l'interdiction.
Pour justifier l'expulsion classique de la peau en industrie à une SARL il a été avancé diverses arguments, dont notamment la successive de l'apport en industrie qui ne cadre pas avec l'obligation de libération immédiate à la souscription et le caractère personnel de l'apport qui empêche de servir de gages aux créanciers sociaux.
L'intérêt de la réforme apportée par la loi sur l'initiative économique et certain. Elle encourage les sociétés à responsabilité limitée d'exercice de professions libérales ou artisanales. Elle permet aussi d'assurer l’entrée dans la vie des affaires les nouveaux diplômés d'université ou les membres de la famille du fondateur qui, souvent, nous pouvaient avoir un rôle actif au sein de l'entreprise sociale que dans le biais d'un contrat de travail.
L'admission de l'apport en industrie dans la SARL ne devrait pas poser un problème pour ce qui concerne le régime fiscal des distributions de bénéfices au profit de l'apporteur.
L'apporteur en industrie peut bénéficier des exonérations prévues par l'article 38 du code de l'impôt sur le revenu et de l'impôt sur les sociétés.
C'en peut se demander quel est le régime de l'apporteur en industrie dans une société à responsabilité limitée ?
L’article 97 in fine (nouveau) du code des sociétés commerciales est peu éloquent, il se limite à énoncer des règles :
- les statuts déterminent la valeur et la part que donne le rapport dans les bénéfices.
- la porte en industrie ne participe pas à la formation du capital
C’est peu pour donner une réponse à toutes les questions qui peuvent se poser.
En voici quelques-unes : l'apport en industrie et il admit dans la société unipersonnelle à responsabilité limitée ? Une société à responsabilité limitée peut- elle n’être constituée que par des apporteurs en industrie ?
L’apport en industrie peut il être réalisé par une personne morale ?
L’apporteur en industrie contribue t- il aux pertes ?
En cas d'augmentation de capital par incorporation des réserves ou par les apports de numéraire, peut-il prétendre recevoir des parts sociales gratuites ou bénéficier d'un droit préférentiel de souscription ?
Comment participe t-il au vote dans les assemblées générales ?

Pour donner des solutions à certaines des principales questions, il faut non seulement se référer aux règles de droit commun réagissant les apports en industrie (A), mais également faire un effort d'adaptation des règles de la société à responsabilité limitée
industrie

Nous commentons la première phrase de la loi en laissant à plus loin la question de l'exclusion de la participation de l'apport à la formation du capital social.
Selon le nouveau texte, l'apport en société peut être en industrie. L'évaluation de sa valeur et la fixation de la part qu'il génère dans les bénéfices, se font par commun accord entre les associés dans le cadre de l'acte constitutif.
L'apporteur en industrie intervient personnellement dans l'acte constitutif avec les autres associés. Mais rien n'empêche que l'apporteur en industrie fasse son entrée dans la société en cours de vie sociale. Dans ce cas, les statuts seront modifiés selon les formes de modification des statuts. L'associée à porteur intervient dans le procès- verbal de l'assemblée générale ayant décidé la modification du statut pour donner son consentement à l'apport.
Nous nous sont interrogés si l'apport en industrie peut être admis dans la société unipersonnelle à responsabilité limitée ?
Juridiquement rien ne l’empêche. Les dispositions applicables aux sociétés à responsabilité pluripersonnelles sont applicables aux sociétés unipersonnelles à responsabilité limitée. L'apport en industrie serait fait par l'associé unique de la société, mais une distinction nette doit être établie entre les fonctions de gérance et l'industrie apportée.
L'apport en industrie peut être réalisé par une personne morale.
Les statuts doivent déterminer avec précision la nature de l'apport auquel est tenu l’apporteur. C'est là une exigence élémentaire de droit commun. Selon l'article 1258 du code des obligations et des contrats, l'apport doit être spécifié et déterminé.
Cela est de nature à éviter que l'apport soit fictif. Par ailleurs, l'apport doit avoir une relation avec l'objet social. Les statuts déterminent la durée de l'apport s’il est à exécution successive.
L'article 97 in fine (nouveau) du code des sociétés commerciales prévoit que l'apport en industrie doit être évalué et qu’en outre la part qu'il génère dans les bénéfices pour être déterminé. L'expression évaluation de l'apport en industrie peut prêter à équivoque dans la mesure où elle peut signifier qu'il est valorisé en argent.
Si l'on compare ce texte avec l’alinéa 3 de l'article 1300 du code des obligations et des contrats on trouve une certaine différence de rédaction. L'article 1300 alinéa 3 ne prévoit pas une évaluation de l'apport en industrie mais plutôt une évaluation de la part des bénéfices de celui qui a apporté son industrie.
Cette évaluation, précise le texte, est fait d’ après l'importance de l'industrie pour la société. Mais les associés sont libres de faire cette évaluation sans nécessairement passer par l’étalon monétaire puisque le cours des obligations du contrat permet de 90 pages les celle des autres associés.
L'évaluation de l'apport en industrie peut poser des difficultés. Il n'est pas requis l'intervention d'un tiers à l'instar de l'intervention d'un commissaire aux apports en cas d'apports en nature. L'évaluation est donc convenue par les associés dans le pacte social sans autre forme. Si l’on estime donc que l'article 97 in fine (nouveau) du code des sociétés commerciales exige que l'apport en industrie soit évalué en argent, il faudra en tirer cette conséquence que la règle consacrée par l’alinéa 3 de l'article 1303 du code des obligations et des contrats n'a pas lieu à s'appliquer, car selon l'article 1300 du même code, la part de chaque associé dans les bénéfices et dans les pertes et en proportion de sa mise. Une valorisation en argent de la mise de l'apport en industrie supprime la latitude de fixer une part supérieure ou inférieure dans le bénéfice au profit de l'apporteur.
Le code des sociétés commerciales traite du droit de l'apporteur dans les bénéfices sociaux. Il s'agit d'un droit de nature pécuniaire. Les règles de droit commun doivent pouvoir s'appliquer.
Ainsi en cas de dissolution de la société, l'apporteur en industrie ne se rembourse pas sans rapport mais il peut prendre part au boni de liquidation se dans la même proportion que s'il s'agit d'une part dans les bénéfices. En cas d'augmentation de capital par incorporation des réserves, l'apporteur en industrie reçoit des parts sociales gratuites. Ces parts gratuites sont représentatives de part de numéraire et donnent droit à une fraction du capital social. En cas de dissolution de la société l'apporteur titulaire de ces parts peut demander le remboursement de la part de l'apport qu'elles représentent.
De même en application de l'article 131 alinéa 2 du code des sociétés commerciales, l'apporteur en industrie aura le droit de participer à l'augmentation de capital social proportionnellement à sa part d'industrie.
Si la société réalise des pertes, l'apporteur en industrie ne reçoit rien, mais en plus en il ne contribue pas aux pertes, car il bénéfices du même statut reconnu à tout associé dans une société à responsabilité limitée. Cette observation nous amène à examiner les conditions d'adaptation de l'apport en industrie
à la forme de la société.

B - l'adaptation des règles de la société à responsabilité limitée à l'apport en industrie.

Les nouvelles dispositions de l'article 97 in fine (nouveau) du code des sociétés commerciales précise que l'apport en industrie ne concourt pas à la formation du capital social. Une question se pose, comment assurer la participation de l'apporteur en industrie à la vie sociale ? Comment participent t-il à côté des autres apporteurs au vote et comment peut-il exercer les prérogatives juridiques reconnues par la loi aux seuls apporteurs justifiant une fraction du capital ? Le législateur ne s’est préoccupé que des aspects pécuniaires de l'apport en industrie. Les solutions que l'on peut proposer ci-après sont incertaines et nuancées.
La question du vote de l'apporteur en industrie aux assemblées générales et doubles. Il s'agit de dire si l'apporteur en industrie bénéficie d'un droit de vote et comment est calculé la majorité aux assemblées générales.
Le droit au vote doit être reconnu à l'apporteur en industrie comme a tout autre apporteur. L'apporteur en industrie est un véritable associé. L'article 11 alinéa 4 du code des sociétés commerciales dispose en effet que « tout associé a le droit de participer aux assemblées générales. ». En effet, la difficulté ne réside pas tant dans la reconnaissance du droit de vote mais dont le poids que peut avoir ce droit au sein des assemblées générales. L'article 130 du code des sociétés commerciales prévoit qu'une délibération n'est adoptée que si elle est votée par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié du capital social. L'article 131 du même code prévoit encore que le statut de la société ne peuvent être modifié que par une délibération approuvée par les associés
représentant les trois-quarts au moins des parts sociales
La rédaction des deux articles et différente mais le sens et le même : une majorité en capital est exprimée par une majorité des parts sociales et une majorité de trois quarts de parts représente une majorité de trois quarts du capital. La difficulté en cas de coexistence d'un apport en industrie et que dans les décisions ordinaires et les décisions de modification des statuts on ne tient en compte que les voix exprimées en capital. Or par définition, l'apporteur en industrie ne détient pas une fraction dont le capital social. Le vote qu'il fera ne permet pas d'influencer la majorité calculée par la seule référence au capital social. À quoi servira alors de connaître un droit de vote à l'apporteur en industrie ? Les solutions que l'on peut proposer partent d'une logique différente.
On peut par exemple renvoyer au statut pour déterminer les conditions d'exercice du vote au sein des assemblées en présence d'un apport en industrie. Les statuts détermineront le nombre de voix dont peut disposer un apporteur en industrie et la majorité au vote. Mais ce faisant, on ne résout par la question du silence des statuts. Quelles solutions adaptées ? Une règle supplétive de volonté est donc nécessaire.
La solution peut être utilement recherchée dans l'article 11 du code des sociétés commerciales qui prévoient que le tout associé bénéficie d'un membre de voix proportionnelle aux apports et parts qu'il détient. Même si l'apporteur en industrie ne détient que des parts d'industrie qui ne sont pas des parts sociales, il peut réclamer d'exercice son droit de vote au titre de son apport est proportionnellement à cet apport.
Et de proche en proche, on aboutit à calculer la majorité en fonction en de ces deux proportions apport et de parts sociales. La solution est d'autant plus justifiée que le législateur exige à l'article 97in fine (nouveau) du code des sociétés commerciales que l'apport en industrie soit évalué. Ce n'est pas seulement pour calculer la part dans le bénéfice mais aussi pour calculer la part dans le droit de vote.
Il reste alors à examiner les conditions d'exercice de certaines prérogatives que le code des sociétés commerciales réserve aux associés détenteurs d'une fraction déterminée du capital social. Ainsi l'article 127 de ce code prévoit qu'un ou plusieurs associés détenant en moins le quart du capital, peuvent, une fois par an, demandé au gérant de convoquer l'assemblée générale. La légal est d'ordre public puisque le texte ajoute que toute clause contraire est réputé non écrite.
L'article 139 prévoit aussi qu'un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital social peuvent, soit individuellement, soit conjointement demandé au juge des référer la désignation d'un expert ou d'un collègue d'experts qui aura pour mission de présenter un apport sur une ou plusieurs opérations de gestion.
L'article 123 alinéa 2 permet à un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième du capital de dompter l'insertion à l'assemblée générale ordinaire d'une résolution portant nomination d'un ou plusieurs commissaires aux comptes au cas où leur ce désignation n'est pas obligatoire en vertu de la loi.
L’alinéa première de l'article 124 permet aux associés représentant le cinquième au moins du capital d'exiger du juge des requêtes de la désignation d'un ou plusieurs commissaires aux comptes. L'action ut singulier, l'action en révocation du gérant et l’action en relève du commissaire aux comptes sont subordonnés à la décantation d'une fraction du capital.
L'apporteur en industrie peut-il réclamer le bénéfice de ces actions ? Faute d'un texte adéquat, le raisonnement suivi en matière de droits de vote ne peut être indéfiniment étendu à l’autre prérogative exigeante la décantation d'une fraction du capital. Il faudra pour l'admettre soit une stipulation statutaire expresse soit une intervention législative fixant un statut juridique complet à l'apporteur en industrie dans une société à responsabilité limitée (
2- le capital social d'une société à responsabilité limitée

L’article 12 de la loi du 27 décembre 2007, relative à l'initiative économique abroge l'article 92 du code des sociétés commerciales et le remplace par une nouvelle disposition énonçant que « le capital de la société à responsabilité limitée et fixée par son acte constitutif. Le capital social est divisé en parts sociales à valeur nominale égale »
la nouvelle rédaction de l'article 92 vise à supprimer l'exigence ancienne du capital minimum et la division du capital en parts sociales d'une valeur nominale au mois égal à un dinar (A). Mais la définition de la composition du capital social n'a pas subi une modification même après la reconnaissance de l'apport en industrie. L'évaluation de l'apport en industrie jugée par l'article 97 reste sans influence sur la définition des éléments du capital social (B)
A- la suppression de l'exigence d'un capital social minimum

L’article 92 du code des sociétés commerciales avait subi une première modification en vertu de la loi 25 janvier 2005 la réforme avait pour objet de le dire le capital minimum requis pour la constitution d'une société à responsabilité limitée. Fixez initialement à la somme de 10 000 dinars, la loi de 2005 l’a réduit à la somme de 1000 dinars, ce qu’il l’était sous l'empire du cours de commerce.
Lors de l’élaboration du code des sociétés commerciales, les députés ont demandé au gouvernement la justification de l'exigence d'un capital minimum de 10 000 dinars. La réponse donnée se fondait sur le double rôle du capital comme moyen de financement de l'activité sociale et comme instrument de garantie des créanciers. Il faut reconnaître que la question s’est toujours posée à l'échelle nationale de la sous- capitalisation des entreprises tunisiennes et les moyens pour y remédier. Les différentes réformes destinées à développer le marché financier en vue d'un meilleur renforcement des fonds propres sont par définition inapplicables en société à responsabilité limitée à qui le code des sociétés commerciales interdites d'émettre ou de garantir des valeurs mobilières.
En 2005, l'abaissement du capital minimum d'une société à responsabilité limitée a été justifié par le souci d'encourager l'esprit d'initiative chez les jeunes promoteurs et les diplômés des universités.
En réalité, le texte initial de l'article 92 du code des sociétés commerciales et les deux réformes qu'il a connues traduisent deux impératifs contradictoires. Car d'une part l'exigence d'un capital minimum peut se justifier d'une logique de l'enfoncement des fonds propres d'une entreprise, gage de réussite économique pour les associés et de garantie pour les créanciers mais d'autres, il risque de restreindre l'accès au monde des affaires des personnes impécunieuses. À notre avis, comparé à la réforme des 2005 celle de 2007 est celle de la liberté d’entreprendre. La règle ne saurait choquer outre mesure car l’on a connu une solution équivalente sous l'empire du code de commerce qui, en matière de société anonyme, n'avait pas posé une règle exigeant un capital minimum.
À bien réfléchir la disparition de l'exigence d'un capital minimum paraît n’être encore une mesure symbolique au regard d'une disposition en sens contraire formulée par le code d'incitation aux investissements promulgués par la loi numéro 93- 120 du 27 décembre 1993. En effet, l'article 6 de ce code dispose qu'à l'exception des investissements dans les activités totalement exportatrices, le bénéfice des incitations prévues par le code nécessitent la réalisation d'un schéma de financement de l'investissement comportant un taux minimum de fonds propres fixés par décret. Ce texte mérite d'être souligné comme une réponse adéquate en problème de l'encadrement juridique du financement de l'activité économique. Il serait inutile de fixer un texte de portée générale et exigeant la satisfaction d'un capital minimum valable pour toutes les sociétés car la situation change d'une activité à une autre. La définition d'un seuil quelconque risque d'être soit surdimensionnée soit sous dimensionnée. Ce faisant aucune mesure efficace n'est prise.
La notion de fonds propres à laquelle fait référence le code d'incitation aux investissements est emprunté au langage comptable et financier. La norme comptable relative aux capitaux propres (NC : 02) en donne la définition suivante « les capitaux propres sont l'intérêt résiduel dont les actifs de l'entreprise après déduction de tous ses passifs. Ils comportent les diverses catégories de capital, les compléments d'apport, les réserves équivalents, les résultats reportés et les résultats positifs ou négatifs ».
Le droit des sociétés est lui-même contaminé par cette expression. Il est prévu à l'article 28 des codes des sociétés commerciales que la société peut être dissoute lorsque ses fonds propres se trouvent intérieurs à la moitié de son capital suite aux pertes constatées dans des documents comptables. Les dirigeants sociaux sont tenus, selon les modalités diverses selon la forme de la société, de convoquer les associés en vu de se prononcer sur une éventuelle dissolution anticipée de la société.
L’intérêt de l'article 6 du code d'incitation aux investissements et qu’il appréhende la question du capital d'une manière plus large y englobant les autres composantes constituant les capitaux propres d'une entreprise ; il appréhende aussi la question d'une manière plus nuancée, donc plus proche des contraintes des affaires. Le taux de fonds propres requis pour telles activités n'est pas nécessairement par le même pour telle autre activité. Il y a en quelque sorte une individualisation le traitement par rapport à la situation de chaque secteur et catégorie de promoteur. En outre, le code d'incitation aux investissements prend soin de traiter la question d'une manière dynamique tout au long de la vie de l'entreprise : de la création, à l'extension au renouvellement, au réaménagement ou à la transformation de l'activité.
En réalité, l'article 6 du code d'incitation aux investissements n'a pas une portée au-delà des objectifs qui lui sont assignés. Le code d'incitation aux investissements est considéré comme un outil de la gestion publique des incitations aux investissements. Les cherche à s'assurer que les différentes mesures d'incitation qu’il instaure au profit des investisseurs ne soit des sacrifices inutiles subis par la communauté en général. La défaillance d'une entreprise, due à des problèmes de sous financement, entraîne une mauvaise allocation des ressources incitatives. Il faudra veiller à ne les accorder l qu’à ceux qui présentent des gaz de réussite en respectant un schéma adéquat de financement de l'investissement. Le non-respect des taux minimum de fonds propres n'est pas sanctionné par le droit des sociétés où le droit des obligations ; la sanction est de type administratif, elle entraîne la non éligibilité en incitation ou le prononcé de leur déchéance.
Le législateur du code des sociétés commerciales aurait pu suivre la voie tracée par le droit de l'investissement en prévoyant par exemple des décrets d'application fixant un capital minimum pour chaque secteur d'activité. Il est vrai que l’heure est à la dérégulation et il est en outre tout improbable qu'une telle solution ait les chances d'être praticable, tant les secteurs sont variés. Le législateur aurait pu alors se limiter à énoncer une règle prudentielle obligeant les fondateurs à adapter la structure du capital aux besoins de l'entreprise donnant ainsi une assise légale à ce que certains tribunaux ont considéré en principe de précaution lorsqu'ils l'ont sanctionné des fondateurs téméraires ou non avisés pour avoir constitue les sociétés sous capitalisées.
Sur un plan purement technique, la suppression de l'exigence du capital minimum a entraîné dans son sillage la suppression de la valeur nominale minimale aurait conduit, indirectement, au maintien du capital minimum. C'était le cas, on se souvient, sous l'empire du code de commerce où l’on considérait qu’une société anonyme devait avoir un capital minimum de 35 000 dinars du moment où elle devait être constituée par 7 actionnaires détenant chacun une action de valeur nominale de 5000 dinars.
Nous ne comprendrons pas pourquoi le législateur de n’ pas tiré toutes les conséquences logiques de son présupposé de base.
Si l'idée qui justifie la suppression de l'exigence d'un capital social minimum de 1000 dinars, qui reste tout de même symbolique, est de permettre l'accès au monde des affaires des personnes ne disposant pas des fonds nécessaires à l'activité, pourquoi continue- t- on de maintenir l'exigence classique de la libération intégrale des apports en monde de la souscription ?
Ne fallait-t-il pas assouplir le régime de la libération des apports en numéraire à l'instar de ce qui est prévu en matière de société anonyme ? N’est-il pas plus opportun de maintenir l'exigence d'un capital social minimum quitte à faire bénéficier les associés d'un délai raisonnable pour s’en acquitter ?
La liberté des associées de fixer le capital social ne les affranchit pas de l'exigence de doter la société d'un capital. Il n'existe pas une société à responsabilité limitée à capital zéro. L'apport en industrie bien plus soumise à une évaluation de la part des associées ne peut rentrer dans la composition du capital social. Le législateur et le reste est à ce sujet insensible à certaines thèses récentes qui appelle à repenser l'apport en industrie.
B- l'apport en industrie ne rentre pas dans la composition du capital social
L’article 5 du code des sociétés commerciales définit le capital comme la somme des apports en numéraire et en nature à l'exclusion de l'apport en industrie. Il a ajouté que le capital constitue le gage exclusif des créanciers sociaux. La même règle était consacrée par le code de commerce.
L'article 97 in fine (nouveau) autorisant l'apport en industrie à une SARL et prévoyant surtout l'obligation de l'évaluer aurait pu constituer une dérogation implicite à la règle posée par l'article 5. C’est pour enlever toute équivoque sur la question que le même article 97 précise d'une manière catégorique que « cet apport n'entre pas dans la composition du capital social »
L’exclusion des apports en industrie du capital social est classique dans les sociétés à risque limité. Les arguments avancés sont des plus divers : impossibilité d'évaluation de l'apport, difficultés de sa réalisation, son insaisissabilité, la nature de l'obligation juridique contractée... Tous ces arguments sont discutés par la doctrine. L'idée largement répandue et qu'il faut distinguer deux questions différentes : l'admissibilité de l'apport en industrie dans les sociétés à risque limité et l'intégration de cet apport en capital de ces sociétés. La première intéresse les apports entre associés alors que la seconde intéresse le rapport avec les tiers. Il ne devrait pas y avoir de corrélation entre ces deux questions. C'est apparemment cette distinction qui a permis la réforme introduite par la loi sur l'initiative économique.
Certaines voix sont cependant allées plus loin. Elles proposent de repenser l'apport en industrie à fin de l'intégrer totalement au capital. Cela se fera en premier lieu par une évaluation de l'apport et en second lieu par un certain aménagement des obligations de l'apporteur. Ainsi dans le cas particulier de l'apport en industrie à une SARL, la contribution de l'apporteur en industrie aux pertes sociales devrait se traduire non seulement par le manque à gagner qui pourrait résulter de l'absence de bénéfices mais aussi par l'obligation de supporter de manière active les pertes de la société à concurrence de la valeur de son apport. De même, l'apporteur doit subir certaines sanctions en cas de cessation provisoire ou définitive du travail promis au cas où il est à exécution successive. La cessation provisoire d'en entraîner une simple privation des droits associés, mais la cessation définitive prématurée devrait entraîner l'exclusion de la société de l'obligation de régler par équivalent la valeur de l'apport non libéré. Ces idées nouvelles trouveront- elles un jour écho auprès du législateur qui pourrait également envisager de soumettre l'évaluation de ce type d'apport à un certain formalisme à l'instar de l'évaluation des apports en nature ou encore exigée une présentation comptable